„Schreckgespenst“ bei Finanzierungen?

Die Autoren: Martin Ebner & Bernd Rajal von Schönherr Rechtsanwälte.

Internationale Sanktionen der EU und USA gegen Russland und jüngst auch wieder gegen den Iran: Wie sollen sich Unternehmen rechtskonform verhalten angesichts der Fülle sanktionsrechtlicher Bestimmungen? Und welche Auswirkungen haben diese auf die Unternehmensfinanzierung?

Von der Krim-Annexion bis hin zum aufgekündigten Atomabkommen: Immer häufiger reagieren Staaten oder Staatenbündnisse mit der Verhängung von Sanktionen. Nicht nur das Risiko-Management und die Compliance-Abteilungen exportorientierter Unternehmen müssen sich bei der Entwicklung internationaler Strafmaßnahmen, die verhängt, verschärft oder diskutiert werden, am Laufenden halten. Auch Treasury-Abteilungen sind gefordert: Wenn sie Unternehmensfinanzierungen aufnehmen und die betreffenden Finanzierungsdokumentationen verhandeln und umsetzen, müssen sie vertragliche Regelungen vereinbaren, die sowohl den Interessen des Unternehmens an minimalinvasiven Eingriffen in die Geschäftsgebarung als auch den Interessen der Finanzierungsparteien Rechnung tragen.

 

Aufregung um „sekundäre“ US-Sanktionen

Sanktionen sind primär politische Strafinstrumente. Sie können unterschiedlich ausgestaltet sein, folgen aber im Wesentlichen immer demselben Muster: Entweder sie richten sich gegen bestimmte Personen oder Einrichtungen, mit dem Ziel, diese aus dem Wirtschaftsleben zu „verbannen“ bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit einzuschränken. Oder sie richten sich gegen bestimmte (Waren-)Transaktionen oder ganze Wirtschafts- und Industriezweige bestimmter Länder.

Im Mittelpunkt dieses Beitrags sollten eigentlich die EU-Sanktionen stehen, weil sie von allen europäischen Unternehmen zu beachten sind. In der Praxis sorgen derzeit aber vor allem die US-Sanktionen für Diskussionsstoff. Dies vermag aufgrund des staatlichen Territorialitätsprinzips verwundern, hat aber einen einfachen Grund: US-Sanktionen sind zwar primär von US-Bürgern und US-Unternehmen zu beachten. Über das Instrument der sogenannten „secondary sanctions“ will die US-Regierung aber auch Nicht-US-amerikanische Personen und vor allem ausländische Finanzinstitute zur Einhaltung von US-Sanktionen bewegen. So ist es z. B. nach dem USSanktionsregime CAATSA (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act of 2017) jeder Person verboten, „wissentlich“ für oder im Auftrag von einer auf der russischen SDN-Liste angeführten Person eine „bedeutende“ Transaktion zu „ermöglichen“. SDN (Special Designated Nationals) sind von der US-Regulierungsbehörde sanktionierte Personen und Unternehmen. Wer gegen diese Regel verstößt, läuft Gefahr, selbst auf die SDN-Liste zu kommen und damit Adressat von US-Vermögenssperren zu werden („Asset Blocking Sanctions“). Aus diesem Grund ist für Personen mit US-Marktanbindung, sei es in Form einer signifikanten US-Marktbewirtschaftung oder in Form von Konzernanbindungen, größte Sorgfalt geboten.

Insbesondere Finanzinstituten droht Ungemach, etwa wenn sie eine „bedeutende Finanztransaktion“ ermöglichen, an der eine auf der SDN-Liste angeführte Person beteiligt ist. Sie riskieren, vom US-Finanzsektor zur Gänze ausgeschlossen zu werden. Bemerkenswert: Unter einer bedeutenden Finanztransaktion wird praktisch jede wertbezogene Transaktion verstanden (z. B. Banküberweisung, Finanzierung, Garantie, Kredit etc.). Ähnliche Regelungen bestehen im Bereich der US-Iran-Sanktionen, wobei die US-Regierung hier noch weitergeht und praktisch jede Finanztransaktion mit dem Iran unterbinden will. Die SWIFT-Abkoppelung des Iran spricht Bände über die Tragweite der US-Iran-Sanktionen, die über rein personen- oder warenbezogenen Sanktionen weit hinausgehen.

 

Vertraglicher „Export“ von Sanktionen

Viele (eigentlich alle) relevanten Fremdkapitalgeber unterliegen nicht nur unionsrechtlichen, sondern – etwa wegen einer US-Niederlassung oder auch nur wegen eines USD-Settlement-Kontos – auch USrechtlichen Sanktionsregelungen oder zumindest „Secondary Sanctions“ inklusive des recht unbestimmten „Ermöglichungsverbots“ („Facilitation Prohibition“).

Aus diesem Grund wollen sich auch europäische Finanzinstitute bestmöglich gegen einen Verstoß von US-Sanktionen absichern. Beispielsweise werden bei Finanzierungen den Kreditnehmern regelmäßig umfangreiche Handlungs- und Unterlassungspflichten auferlegt, um sicherzustellen, dass das betreffende Finanzinstitut keine sanktionierte Transaktion ermöglicht oder sogar durchführt. So müssen sich Kreditnehmer etwa vertraglich verpflichten, keine Geschäfte mit US-sanktionierten Personen zu tätigen. Diese Verpflichtung ist oftmals nicht auf mit der konkreten Finanzierung im Zusammenhang stehende Geschäfte beschränkt, sondern allgemein auf jede Geschäftsbeziehung der Gesellschaften der Gruppe (also auch solche, auf die die sanktionsrechtlichen Regelungen nicht anwendbar sind) bezogen. Dieser Ansatz und umfangreiche Informationspflichten sind u. a. damit zu erklären, dass nicht klar ist, was unter dem „Ermöglichen“ einer bedeutenden (Finanz-)Transaktion im Sinne der US-Sanktionsvorschriften zu verstehen ist und ob nicht auch bloß mittelbare Finanzierungen (z. B. Betriebsmittelfinanzierung an Konzernmutter in Kombination mit gruppenweitem Cash-Pool) ausreichend sind, um einen Sanktionsverstoß auszulösen. Die am weitesten gehende Variante, die aber in der Praxis nicht selten vorkommt, ist die Verpflichtung, überhaupt keine Geschäfte mit oder in US-sanktionierten Ländern, also z. B. Geschäfte mit Iranbezug, zu machen. Diesbezüglich kann aber sehr wohl diskutiert werden, ob hier nicht wesentlich über das Ziel hinausgeschossen wird, weil eben nicht jede Geschäftsbeziehung sanktionsrechtlich relevant ist. Ein vertraglicher Export von US-Sanktionen kann nur soweit legitim sein, als sich das Finanzinstitut gegen ein Durchschlagen eines möglichen sanktionswidrigen Verhaltens ihrer Kunden absichern muss. Wo diese Grenze liegt und wie eine sorgfältige Strukturierung von Fremd- und Konzernfinanzierung zu erfolgen hat, ist für jeden Einzelfall gesondert zu beurteilen.

 

Es kommt noch „besser“

Als Antwort auf die Entscheidung von US-Präsident Trump, sämtliche Iran-bezogenen Sanktionen, die auf Grundlage des Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA) von 2013 – „Wiener Vereinbarung“ – aufgehoben wurden, wieder in Kraft zu setzen, leitete die EU-Kommission mehrere Schritte zum Schutz der Interessen europäischer Unternehmen ein. Durch die Aktualisierung der Verordnung (EG) Nr. 2271/96, der sogenannten „Blocking Statute“, will die EU eine uneingeschränkte Umsetzung des JCPOA erreichen und vor allem die Handels- und  Wirtschaftsbeziehungen zwischen der EU und dem Iran aufrechterhalten.

Im Wesentlichen wird EU-Personen dadurch untersagt, sich an die jüngst wieder in Kraft getretenen US-Sanktionen gegen den Iran zu halten. Es handelt sich daher um eine auf EU-Ebene geltende Anti-Boykottregelung. Hervorzuheben ist Artikel 6 der „Blocking Statute“, wonach Anspruch auf Ersatz von Schäden besteht, die aufgrund von Compliance mit US-Sanktionen entstanden sind. Dieser Schadensersatz ist von jenem zu leisten, der den Schaden verursacht hat. Zudem droht jedem, der die zuvor genannten US-Sanktionen gegen den Iran befolgt und dadurch die „Blocking Statute“ verletzt, eine Bestrafung. In Österreich gilt eine Geldstrafe von bis zu 70.000 Euro, in Deutschland kommen die einschlägigen Vorschriften der Außenwirtschaftsverordnung
zur Anwendung.

 

Auswirkungen auf Vertragsgestaltung und Konzernfinanzierung

Die rechtlichen Vorgaben haben Auswirkungen in Hinblick auf die Gestaltung von Finanzierungsverträgen sowie auch in Bezug auf gruppeninterne Finanzierungen, insbesondere mit Tochtergesellschaften außerhalb der EU: In Finanzierungsverträgen mit Fremdkapitalgebern ist einerseits darauf zu achten, nicht im Vertragswege allenfalls geschäftsbeschränkende Regularien zu vereinbaren, die kraft Gesetzes so nicht (z. B. nicht auf die betreffende Gruppengesellschaft) anwendbar wären. Andererseits ist den Anti-Boykott-Bestimmungen Rechnung zu tragen und vorzusehen, dass vertragliche Verpflichtungen und Zusicherungen eben nicht gelten, soweit diese in Widerspruch mit Anti-Boykott-Bestimmungen stehen. Betreffend gruppeninterne Finanzierungen sind insbesondere die oben erwähnten weitreichenden Mitwirkungs- und Ermöglichungsverbote zu beachten. Wir meinen, dass diese in vielen Fällen dazu führen werden, statt allgemeiner Betriebsmittelfinanzierungen (z. B. über Cash-Pools) auf zweckgewidmete gruppeninterne Finanzierungen umzustellen, um das Risiko für EU-Personen zu reduzieren und finanzierungsvertragliche Verpflichtungen einzuhalten, ohne jedoch lokale Geschäfte zu unterbinden, die ansonsten keinen sanktionsrechtlichen Einschränkungen unterlägen.

Die Praxis zeigt, dass sanktionsrechtliche Regelungen, v. a. auch die jüngsten US-Sanktionen gegen den Iran, unmittelbare Auswirkungen auf die Gestaltung von Finanzierungsverträgen haben können. Der „vertragliche“ Export von sanktionsrechtlichen Regelungen sollte aber nicht zuletzt aufgrund der EU-„Blocking-Statute“ und den dort vorgesehenen Rechtsfolgen für den Fall der Befolgung von USSanktionen mit „Augenmaß“ erfolgen.

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